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Projet de loi El-Khomri : le droit du travail démantelé

Le projet de loi dit « travail » du gouvernement remet en cause les fondamentaux du droit du travail français. Les quelques aménagements envisagés ne changent rien à cette démarche générale.

 

Le projet de loi gouvernemental présenté par la ministre du Travail, plus connu sous l’appellation « Loi El-Khomri », a suscité de nombreuses réactions de réprobation, tant dans les rangs syndicaux que chez certains universitaires. Mais aussi dans l’opinion publique si l’on se réfère à l’immense succès de la pétition sur Internet « Loi travail, non merci » qui a dépassé en un temps record le million et demi de signatures.

Fidèle à sa méthode de communication, le gouvernement veut faire croire aux salariés que ce texte est fait pour améliorer leurs droits alors qu’en réalité il les réduit. La flexi-sécurité annoncée se limite au compte personnel d’activité avec un contenu pour l’instant bien maigre et dont le financement reste flou. En revanche, les entreprises sont largement sécurisées comme c’était déjà le cas avec les lois de ces trois dernières années (loi de sécurisation de l’emploi, loi pour la croissance et l’activité, loi relative au dialogue social). Dépassé par la mobilisation en cours, le gouvernement a tenté en catastrophe de faire quelques concessions mais sans rien changer sur le fond de sa démarche. L’enjeu est en effet ailleurs que dans les quelques aménagements proposés.

Une logique fondamentale très structurante

La présentation du projet de loi prend place dans un contexte de contestation généralisée du droit du travail dont l’obésité et la complexification seraient devenues un obstacle à la création d’emploi, les entreprises ayant besoin de plus de souplesse en la matière. Cet argument de la simplification est au passage tombé aux oubliettes puisque le projet de loi ne simplifie rien et la refonte proposée, ne serait-ce que sur le temps de travail, produit un texte plus volumineux.

Le cœur du texte est inspiré des rapports Combrexelle et Badinter auxquels ne tiennent pas par-dessus tout le gouvernement et le Medef mais aussi certains syndicats et principalement la CFDT.

La logique fondamentale induite par le texte est en effet très structurante. Elle vise, sous couvert de renforcement du dialogue social, à une minoration des garanties collectives issues de la loi ou des conventions collectives de branches.

Aujourd’hui : la loi fixe les règles générales pour tous les salariés. En principe un accord de branche ne peut que les améliorer et un accord d’entreprise ne peut contenir que des dispositions plus favorables que l’accord de branche. C’est ce que l’on appelle le principe de faveur. Celui-ci est cependant remis en cause depuis plusieurs années par la possibilité reconnue aux accords d’entreprise de déroger en moins favorables aux dispositions de l’accord de branche. Mais il faut que la loi l’autorise et que l’accord de branche ne l’interdise pas.

Si la loi passe: demain, les accords d’entreprise seront privilégiés comme mode normal de fixation du droit du travail (sauf lorsque cela arrange le patronat où, comme par enchantement, la loi redevient impérative comme c’est le cas pour la définition du licenciement économique, voir ci-après).

La plupart du temps l’accord d’entreprise primera sur l’accord de branche et sur la loi ce qui ne permettra pas à une convention collective de branche de contraindre les entreprises de son champ. La loi et l’accord de branche deviennent supplétifs c’est-à-dire qu’elle ou il ne s’applique qu’à défaut d’accord d’entreprise. Qui plus est, le renvoi à la négociation s’accompagnera la plupart du temps d’une régression des règles actuelles.

Exemple: aujourd’hui la loi prévoit que la rémunération des heures supplémentaires doit être majorée de 25 % pour les 8 premières heures et de 50 % pour les heures suivantes. Mais ce même article du Code du travail indique que par accord cette majoration peut être moindre sans pouvoir être inférieure à 10 %. De la même manière un accord d’entreprise peut, depuis 2004, être moins favorable qu’un accord de branche, sauf sur 4 thèmes précis, et sauf si l’accord de branche l’interdit expressément. Si l’accord de branche fixe la majoration des heures supplémentaires à 20 % et ferme la possibilité pour l’accord d’entreprise de « faire moins bien », l’accord d’entreprise doit alors respecter le taux de 20 % et ne peut pas fixer la majoration à 10 %

Demain lesdits accords d’entreprises pourront fixer la rémunération à un taux inférieur qui aura la priorité sur celui de la branche et sur celui de la loi sans pouvoir être inférieur à 10 % (même dans l’hypothèse où le taux de l’accord de branche serait plus avantageux). L’accord de branche n’aura plus de moyen de s’imposer sur l’accord d’entreprise.

C’est tout l’aspect protecteur du droit du travail qui est ainsi atteint puisqu’il ne s’agit plus de permettre à des accords d’entreprise de déroger par exception à la loi ou à l’accord de branche mais de rendre prioritaire l’accord d’entreprise pour la détermination de la plupart des règles applicables aux salariés. Il ne s’agit plus seulement de dérogation à la norme supérieure mais bien d’un renversement de la hiérarchie. Chaque entreprise aura donc ses propres règles ce qui va compliquer le contrôle de l’inspection du travail et des juges.

La durée du travail en levée de rideau du futur Code du travail

Appliquant les recommandations du rapport Combrexelle, le projet entend mettre en place une commission chargée de réécrire le Code du travail en adoptant la structure suivante :

1/ce qui relève de l’ordre public, c’est-à-dire du principe;

2/le champ ouvert à la négociation d’entreprise ou de branche;

3/les dispositions applicables à défaut d’accord.

Sur ce modèle, le projet réécrit la partie du Code du travail consacrée à la durée du travail et aux congés. Sa lecture est particulièrement éclairante.

Certes la loi réaffirme le principe d’une durée légale du travail à 35 heures hebdomadaires. Mais celles-ci sont rendues théoriques puisque le texte permet, par simple accord d’entreprise, de déroger aux durées maximales de travail : 60 heures maximum par semaine au lieu de 48 heures ; 46 heures maximum en moyenne sur 16 semaines au lieu de 44 heures avec moyenne calculée sur 16 semaines au lieu de 12 ; 12 heures au lieu de 10 heures maximum par jour ; passage d’un temps de travail annuel (1607 h) à un temps de travail défini sur trois ans, ce qui limitera d’autant le déclenchement d’heures supplémentaires ; temps d’astreinte décomptés des temps de repos au mépris de la charte sociale européenne ; possibilité pour les entreprises de moins de 50 salariés de conclure des conventions individuelles de forfait annuel en jours ou en heures sur l’année même en l’absence d’accord collectif, etc.

Autre exemple, les congés payés. La loi actuelle prévoit que l’employeur peut aujourd’hui modifier les dates des congés d’un salarié au dernier moment. Mais il doit respecter un délai d’un mois avant la date de départ prévue (sauf circonstances exceptionnelles). Si la loi passe, l’employeur pourra toujours modifier les dates de congés avant le départ. Mais l’accord d’entreprise ou de branche pourra fixer un délai inférieur à un mois. Ce n’est qu’à défaut d’accord que le délai d’un mois s’appliquera.

Se trouve ainsi consacré l’éclatement des protections dont le Code du travail entoure la santé et les relations sociales et familiales des salariés en adaptant systématiquement le temps de travail aux besoins de l’entreprise X ou Y.

Des instruments pour forcer la main des récalcitrants

Mais la priorité donnée aux accords d’entreprise régressifs est encore insuffisante pour les inspirateurs du projet. Encore faut-il garantir leur application et, si besoin, forcer la main des syndicats non signataires ou des salariés eux-mêmes.

Ainsi, sous couvert de généraliser les accords majoritaires à 50 %, le projet organise leur mise à mort. Il autorise un référendum dans l’entreprise si un accord collectif n’est signé que par 30 % des syndicats représentatifs afin de court-circuiter les syndicats représentants 50 % et plus des salariés. Ce qui accentuera le contournement des organisations syndicales et le chantage à l’emploi pour obtenir l’accord des salariés.

Dans le même ordre d’idées, lorsqu’un accord d’entreprise sera conclu en vue de la préservation ou du développement de l’emploi, il sera possible d’imposer au salarié une modification de son contrat de travail (par exemple une augmentation du temps de travail sans contrepartie). En cas de refus de celui-ci, il sera licencié sans mise en œuvre d’un licenciement pour motif économique (donc sans reclassement) et sans aucune possibilité de contestation.​​ Le garde-fou bien mince qui était requis pour conclure des accords de maintien de l’emploi, à savoir la nécessité pour l’employeur de démontrer de « graves difficultés conjoncturelles », n’est même pas exigé.

D’une façon plus générale, le projet entend instituer de nouvelles règles de révision des accords collectifs. Terminé les accords à durée indéterminée. Les accords à durée déterminée seront généralisés, ce qui permettra de remettre en cause plus souvent le statut collectif. Et lorsqu’une convention ou un accord sera dénoncé, et s’il n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d’un an à compter de l’expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conserveront uniquement leur rémunération versée lors des douze derniers mois. Exunt les autres avantages individuels acquis dont ils ont déjà bénéficié (par exemple, jours de congés supplémentaires), ce qui était jusqu’alors la règle.

Cerises sur le gâteau ou les agapes du patronat

Comme cela ne suffisait sans doute pas, le gouvernement a inclu dans son projet de loi plusieurs mesures réclamées par le patronat qui promet que s’il peut licencier plus facilement ou avoir une visibilité du coût d’un licenciement, cela lèvera les incertitudes liées à l’embauche.

Le projet de loi avait ainsi initialement réintroduit la barémisation des indemnités en cas de condamnation de l’employeur pour licenciement abusif. Censuré de la loi Macron par le Conseil constitutionnel, au motif d’inégalité entre salariés des petites et grandes entreprises, le nouveau texte tenait compte uniquement de l’ancienneté du salarié en fixant les plafonds d’indemnisation à la moitié des planchers existants actuellement. Par exemple, avec plus de 20 ans d’ancienneté l’indemnité maximum aurait été de 15 mois de salaire. Comme l’avait souligné le syndicat des avocats de France. « L’employeur pourra donc délibérément licencier un salarié sans motif, en provisionnant, avec un risque financier très limité et parfaitement contrôlé, le rôle du juge étant réduit, sans possibilité pour lui d’apprécier la réalité du préjudice subi par le salarié.» ​​​​​​​Même si ce barème ne devrait plus être qu’indicatif, le droit pour les salariés victimes d’un licenciement abusif à voir réparer intégralement leur préjudice pourrait être à terme remis en cause.

Le projet de loi entend aussi redéfinir le licenciement pour motif économique en permettant aux entreprises qui constateraient une baisse des commandes pendant plusieurs trimestres consécutifs, de licencier des salariés pour motif économique. Le projet vise en fait à remettre en cause la jurisprudence de la Cour de cassation qui a toujours refusé d’analyser des problèmes passagers de courte durée rencontrés par l’entreprise comme des difficultés économiques, surtout si dans la même période la société continue de réaliser des bénéfices. Ainsi ni la réalisation d’un chiffre d’affaires moindre sur une année, ni la baisse des bénéfices réalisés pendant la même période ne suffit pas à l’heure actuelle à caractériser la réalité des difficultés économiques (Cass. soc. 6 juil. 1999, n° 97-41036). Quant au nombre de trimestres nécessaires, il relèverait de l’accord collectif conformément à la nouvelle architecture envisagée du Code du travail. Mais les planchers fixés par le projet de loi sont ridiculement bas ! En effet, une baisse du chiffre d’affaire ou des commandes de seulement deux trimestres pourrait caractériser une difficulté économique. Pire encore, des pertes d’exploitations sur un seul trimestre pourraient justifier un licenciement pour motif économique.

De plus, alors que la Cour de cassation estime que, lorsqu’une entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques et les nécessités d’une sauvegarde de la compétitivité s’apprécient dans le secteur d’activité du groupe, tout pays confondu, le projet veut assouplir la règle en affirmant que les difficultés économiques devront désormais être appréciées sur le territoire national. La nouvelle version du texte proposée le 24 mars se limite seulement a indiquer que : « Ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique les difficultés économiques créées artificiellement à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois. » Autrement dit, le rôle du juge est circonscrit à vérifier si les difficultés économiques ont été fictivement et délibérément organisées par le groupe, ce qui existe déjà dans le droit actuel et constitue un leurre car ce type de fraude est quasiment impossible à prouver en justice.

Les auteurs du projet de loi entendent donc sécuriser les employeurs en définissant des situations qui seraient automatiquement assimilées à des difficultés économiques, et en assouplissant leur périmètre d’appréciation.

D’une façon générale, malgré la communication gouvernementale sur le point d’équilibre qu’aurait atteint le texte, 58 % des Français restent opposés au projet3. Il ne suffit pas en effet de retirer certaines mesures et de créer a minima des droits nouveaux pour masquer la logique générale et insidieuse d’un texte dont la revendication du retrait conserve sa pertinence.

 

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1. Le présent article constitue une version actualisée et enrichie de celui publié dans la Nouvelle Vie Ouvrière <www.nvo.fr> du mois de mars 2016.

2. Rédacteur en chef de la Revue Pratique de Droit Social et professeur associé à l’université de Paris-Sud.

3. Libération du 24 mars 2016, p. 19.

 

 

Des universitaires pour un autre Code du travail

 

Persuadé que le projet de loi « Travail » constitue un recul inacceptable pour les droits des salariés, un groupe d’universitaires spécialisés en droit social (1) s’est attaqué à l’écriture complète d’un autre Code du travail. Ils ont présenté lors d’une conférence de presse un premier résultat : le chapitre relatif au temps de travail.

Selon ce groupe, qui présentait mercredi 2 mars sa démarche et ses premiers travaux à la presse, loin de la simplification qu’il prétend apporter, l’avant-projet de loi El Khomri alourdit, complexifie et abîme un Code du travail déjà bien affaibli. Mais faire ce constat est insuffisant a souligné dans sa présentation Emmanuel Dockès, Professeur à l’Université Paris-Ouest Nanterre, car le Code du travail ne mérite pas pour autant de rester ce qu’il est.

En proposant l’écriture complète, le groupe de recherche pour un autre Code du travail (GR-PACT) entend démontrer qu’il est possible de faire un code plus court, plus clair, plus protecteur et mieux adapté aux difficultés de notre temps sans porter atteinte aux intérêts de chacun.

Un premier résultat: le chapitre relatif au temps de travail

Le chapitre relatif au temps de travail est le premier à être concrétisé et les autres chapitres devraient suivre au rythme de un par mois. Comme le soulignent les membres du groupe de recherche, chacun pourra ainsi comparer notre proposition et celles du projet de loi El Khomri.

S’agissant du temps de travail, le projet fait le choix de favoriser l’emploi plutôt que d’allonger le temps de travail. Dans cette direction, des incitations à la réduction du temps de travail sont prévues. Si des flexibilités sont consenties par les salariés, la durée légale doit être réduite en contrepartie. Le principe de la journée de huit heures est réintroduit. Il impose en outre de rémunérer convenablement et dans un délai raisonnable les salariés qui accomplissent des heures supplémentaires afin de renchérir leur coût.

Par ailleurs, alors que le Code du travail oppose le temps de travail au « temps de repos », le projet privilégie la notion de « temps libre ». En effet, le temps qui n’est pas consacré au travail n’est pas exclusivement consacré au « repos ». Ce peut être un temps utilisé pour exercer une deuxième activité professionnelle. C’est aussi le temps de la vie familiale, sociale, amicale, de loisirs, sportive, associative, militante... Cette notion de « temps libre » exige notamment une prévisibilité, pour le salarié, de son emploi du temps. Le temps libre est ainsi mis à l’abri du pouvoir de direction de l’employeur (réduction des temps d’astreinte, ouverture d’un droit au refus des changements intempestifs d’horaires, délais de prévenance pour toute modification importante de l’emploi du temps, garantie d’un droit à la déconnexion, etc.).

Le forfait-jour est conservé, mais avec l’encadrement renforcé qu’exige le droit européen (respect des durées maximales du travail) et la prévision de protections spécifiques pour les salariés qui optent pour ce type de calcul de leur temps de travail (rémunération minimale ajustée, limitation des catégories de salariés concernés, rôle du CHSCT dans le contrôle de la charge de travail, négociations obligatoires sur la charge de travail).

Une démarche encourageante et des propositions concrètes qui montrent qu’il y a des alternatives possibles et crédibles au modèle proposé par le projet de loi El Khomri.

 

(1) Les membres du groupe de recherche  : J.-F. Akandji-Kombé (Paris 1), G. Auzero (Bordeaux), D. Baugard (Paris 8), P.-E. Berthier (Lyon 2), L. Camaji (Paris Sud), F. Debord (Lyon 2), J. Dirringer (Rennes 1), E. Dockès (Paris Ouest Nanterre, coordination), C. Giraudet (Lyon 2), F. Héas (Nantes), M. Keim-Bagot (Paris 1), S. Laulom (Lyon 2), C. Nicod (Lyon 2), S. Rozes (Paris Ouest Nanterre), M. Sweeney (Dauphine), S. Tournaux (Bordeaux), C. Vigneau (Paris 1).

Contacts : GR.Pact2016@gmail.com / Twitter : @GR_PACT

 

 

 

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